法律人类学的起步为何艰难？ 随着近代西方经济和科技的发展以及全球殖民扩张，进化论的观念为西方法律的自我表述提供了一个时间性的阶序--法律是从非理性、实质理性到形式理性的进化过程。

传统的宪法学比较侧重于从中央与地方、国家与个人关系的角度观察分析宪法现象。以香港基本法为例，具体包括：(1)行政权、立法权、独立的司法权和终审权(第2条规定)。

(25)参见任进：《比较地方政府与制度》，北京大学出版社2008年版，第177页。另一方面，在香港和澳门两个特别行政区之间，居民所享有的权利和自由也是不同的。(24) 由此可见，对于港澳两个特别行政区的高度自治权也必须从单一制的框架下去认识和理解，即香港和澳门特别行政区是最高国家权力机关根据宪法设立的。总之，回归前的香港建立了一个以港督为中心的、封闭的、单一层次的政治架构。后者是指地方自治以一定地域为基础，由独立于国家的团体进行，尽可能排除国家的干预，其背后则是自由主义思想。

进入专题： 地方自治 高度自治 特别行政区 授权 。传统的地方自治理论主要以英美法系的固有说和大陆法系的转让说为代表。刑罚是对犯罪人适用的强制方法，它首先对犯罪人发生作用。

二 日本刑法学者在教科书中往往还论及刑法的功能，如中山研一教授在其《刑法总论》中论述刑法的规制（或规律）机能、刑法的保护机能、刑法的保障机能。例如认为刑罚对被害人具有补偿功能就值得推敲。两书在具体分析时，则各有特点，不尽一致。在法院审判张犯时，被杀害者的家属聚集法院外面等待判决结果。

这几种刑罚的功能可以称为限制功能。所以我国建国之初，于1954年即公布施行了《中华人民共和国劳动改造条例》，明文规定了国家对犯罪人的劳动改造。

所以从事教育职业的教师，被誉为人类灵魂的工程师。但现代社会不允许私人复仇，这样当法院对犯罪人判处刑罚并付诸实际执行时，被害人在心理上就会得到满足。八分法对刑罚的功能论述比较周全，但有些功能能否算是刑罚功能则值得研究反过来讲，既然需要留出一个改进法律规则的出口，那么最合适的机关显然就是最高法院了。

2、转换讨论框架 判决说理的思辨性还表现在如何设定宪法问题的分析框架——即提出怎样的问题有时候比怎么回答问题更重要。但是，大法官霍姆斯却在反对意见中冷静地写到，这个判决所依赖的经济理论（指自由放任主义理论）其实并不为这个国家的大多数所认可。所以我们可以观察到，美国最高法院的宪法判例的判决说理部分一般都篇幅很长，虽然这一部分是判例法的惯性使然，但是更重要的是确保了越是重大的案件越不是出于武断、草率的决定，而是经过了全面、深刻、审慎和艰难的思考。所以，在一个更为宽泛的视角下，反对意见同样应该纳入到研究范围中来——执业律师也不会只盯着多数意见的。

但凡将法律的权威建立在理性而不是强权之上，则必须以理服人，因此作为法律适用之现场的司法判决也必须仰赖严谨、精细、雄辩的法律说理才能为法律争议的解决提供触手可及的正当性。例如著名的清晰而即刻的危险规则，一开始并不是倾向于保护言论自由，而是为政府限制言论自由提供了合理化的论证。

因此，任何一个理性的决定都是要有理由的。如果要问我是否同意这个经济理论，我想我应该先好好研究一下再决定是否接纳它。

并且，在具有全局性、复杂性的重大争议面前，保持一种独立和超然的地位也是司法权自我保护的不二法则。对很多人来说，这一点似乎显得荒谬，但其实我们的政体完全是依赖于这个原则的。如果说人类认知过程的习惯就是总喜欢用抽象的标签来囊括丰富而微观的事务，那么柯克和霍姆斯就是在提醒我们，有些东西真实存在却又难以言表，虽然它带给你强烈的启示，但是千万不要轻易地下定义、做论断，最好的方式就是去感受、去体会、去深入发掘并且仔细研磨。[44] Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965) [45] Ibid at 484 [46] Ibid at 484 [47] See Board of Trustees of the State University of New York v Fox, 492 U.S. 469 (1989);44 liquormart,Inc. v. Rhode Island, 517 U.S.484 (1996). [48] Lochner v. New York, 198 U.S.45 (1905) [49] Ibid at 75. [50] Bowers v Hardwick, 478 U.S.186 (1986). [51] Lawrence v Texas, 539 U.S. 558 (2003). [52] Ibid at 566,567 [53] Ibid at 567 [54] Ibid at 567 [55] Lawrence Tribe, American Constitutional Law, The Foundation Press,Inc. Mineola, New York, 1988,  2nd ed., at 1427-1428 [56] See Ronald Dworkin, Laws Empire, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge:Massachusetts, 1986, at 229. [57] Roberts v. United States Jaycee, 468 U.S.609 (1984) [58] Ibid, at 618. [59] Ibid, at 618 [60] See Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and Policies, Aspen Publishers, New York: New York, 2006, 3rd Edition, at 1127. [61] International Socy.for Krishna Consciousness,Inc. v. Lee, 505 U.S.672 (1992). [62] See Edgar Bodenheimer/John B.Oakley/Jean C.Love, An Introduction to the Anglo-American Legal System: Readings and Cases, third edition, West Group:St.Paul,Minn., at 116. [63] Oliver Wendell Holmes, The Common Law, 1988, at 1.   秦前红，武汉大学法学院教授、博士生导师。如果没有判决说理，清晰而即刻的危险就不可能成为一项明确的规则，因为有关的字眼、概念和表述方式都无法逐渐累积，其含义也就无法逐渐确定。这样的判决说理丝毫不亚于一次深刻的宪法教育，在此基础上得出的个案裁决显然拥有了强大的说服力。

依据中度审查标准，政府如果想限制某一项公民权利，除了维护重要的公共利益、政府措施能够直接推进上述利益这几个要求之外，还必须举证证明这项限制权利的法律或措施是经过了精细剪裁：即，像裁缝制作服装一样，对法律或政府措施的细节进行精心的设计、修订和打磨，减少了对权利的不必要的干预，只保留了为实现某项公共利益所必不可少的执法措施，因此整部法律或措施不会显得大而无当，而是合乎比例的平衡了对权利的保护和对正当的政府职能的履行。诽谤法当然有其存在的理由和管辖范围，并且其与言论自由的冲突也只是在严格限定的语境当中才成为一个真命题，但无论如何，布伦南雄辩的话语已经证明，判决说理的力量就在于将两相冲突的制度、规则融入一个更为广泛、更为根本的原则论域里进行整合，并提供一个更为坚实的、新的共识。

然而，宪法诉讼的特点就在于其始终无法斩断原则与价值的思绪，即便美国最高法院想按照自动售货机的模式仅仅充当一个判决书的输出端口，在现实中恐怕也难以实现。但是，上述这些内容当中很多都不具有分析和论辩的性质，不属于判决说理。

乍一看上去，渐进性/有限性与思辨性/前瞻性是有矛盾的，因为一般人心目中的保守应该是惜墨如金的，一旦把话匣子打开，任何立场和观点都可以挤进司法论辩的舞台，法院又如何保持渐进和有限的判决呢？然而这都是表面现象，最高法院恰恰是通过多说几句而实现少判一点。[58]看起来，结社自由是因为有了第一修正案的中介才进入到宪法保护的范围的，并且也只是在从事那些已经获得承认的合法活动的范围内才存在这种受保护的联合，所谓的结社权并没有得到抽象意义上的承认。

每个人的哲学观、人生经历、宗教养成、对待生命、家庭和其他价值的态度、其所坚守的道德标准都有可能影响到或者遮蔽到他对堕胎问题的看法和观点。上述原因都会导致最高法院的判决说理进一步拉长。但同时，逻辑推演会自动地将这个概念所指称的对象扩大好多倍，这又使得规则改变的幅度过大。当事人有权在州法院主张某项联邦宪法权利，但州法院保留具体适用的权力，因此不同州的可能出现不同判决。

站在法治的角度，我们至少可以作出这样的合理推断，即不公布判决理由可以用来保护某些不合理甚至荒谬的理由，因为一般的逻辑是，如果判决理由符合常识、引人共鸣、让人无法拒绝，那么又有什么必要不公布呢？从这个角度来讲，明示判决理由成为一项坚实的传统可以帮助我们限制大法官们可能的恣意与专断——毕竟在政治当中，我们不必假定人人都是天使。（三）宪法案件的复杂性和争议性 宪法提供了与公权力和公共政策进行抗衡的基础，很多时候扮演了少数人的保护伞，挑战多数人通过政治过程所形成的决策，在这种情况下，宪法诉讼就变成了市政大会、院外游说和国会辩论的延伸，法律分析演变成了综合性的社会政策的重新考量。

[⑤] 参见温登平：《论刑事判决说理的方法与准则》，载《法律方法》2010年第2期。判决说理在用语上的多样性来自于说理本身就具有的发散型的特点，司法权的思辨过程通过判决说理呈现出来的时候有可能是未经打磨的语言表达，没有制定法那样的精确和规整。

因此，最高法院不光可以，而且应当时时站在法律以外看法律，这样一来，判决说理的篇幅自然就变得更长了。对于宪法诉讼而言，最高的法律依据来自于宪法文本，在文本的统摄之下，有多个不同的司法规则，分别具体处理不同类型的宪法事实。

笔者认为，在宪法判例中，美国最高法院的判决说理在帮助完成个案判决的同时，亦承担了发展司法规则、提供原则论坛、呈现思辨过程和供给法律话语的功能，同时形成了思辨性、前瞻性、渐进性、有限性兼容并蓄的文风。这类刑事法律都声称只是禁止了一种特定的性行为，但是其效果却不止于此，它们触及到了人类最私密的行为——性行为——以及最私密的空间——家（哈德维克和劳伦斯均是在自己家中被捕）···这些法律试图把某种私密关系的存在当做犯罪来惩罚，可这些本属于公民自由选择的范围。至少对美国联邦最高法院而言，其判决的正确性、可接受性与其所拥有的巨大权威之间确实是互为因果、相辅相成的，而在正确性与权威性之间穿针引线的要素就是判决说理。在洛克纳诉纽约案[48]中，最高法院的多数意见作出了被后人称之为宪法史上最臭名昭著的判决之一——以一部设定面包房工人每天最高工作时限的法律侵犯了雇主与工人之间的劳动合同自由权为理由宣布这部意在保护工人的法律违宪。

[③] See United States v. Caroline Products Co., 304 U.S. 144( 1938), at footnote 4. [④] 协同意见即Concurring Opinion，是指同意法庭多数意见的判决结果，却给出了不同的判决理由的意见。司法权以解决个案争议为本职工作，即便基于法律适用的需要不得不提出司法规则，这些规则的覆盖面也是有限的，不应超过处理当前争议的必要。

例如在罗伊诉韦德案中，美国最高法院需要考虑堕胎合法化的问题，而在如此多元化的一个国家，堕胎所牵动的神经实在太过复杂。···[35]他同时特别引用著名法官伦纳德·汉德话，第一修正案推定，正确的观点更有可能从多元化的讨论当中总结出来，而不是由哪一家权威机构来审定。

我们的宪政体制的根本原则是，提供自由地进行政治讨论的机会，以期待人民的愿望能够得到政府的回应，而改革也能够以合法的方式达成。判决说理不是被规定出来的，也无法被叫停，当法治的发展进入到精雕细作的阶段时，判决说理必然占据舞台的中心。